Aanbestedingsrecht
Aanbesteding
Jaarlijks koopt de overheid voor ruim € 57 miljard in. Boven een bepaald bedrag is de overheid verplicht de opdracht volgens de Europese aanbestedingsregels aan te besteden. De belangrijkste aanbestedingsregels staan in de Europese richtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG. Het voornaamste doel van deze regels is om een interne markt voor overheidsopdrachten binnen de Europese Unie te scheppen. Daarnaast biedt het houden van een aanbesteding aan alle geschikte kandidaten een faire en eerlijke kans op het verkrijgen van de opdracht. De aanbestedingsregels zijn van toepassing op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
Aanbestedingsplichtig zijn onder andere:
• het Rijk;
• gemeenten, provincies en waterschappen;
• publiekrechtelijke instellingen (o.a. universiteiten, scholen);
• bedrijven werkzaam in de speciale sectoren, zoals lucht- en zeehavens, energiebedrijven, waterleidingbedrijven en de post.
Drempelwaarden
Het bedrag waarboven overheden een opdracht Europees moeten aanbesteden, is in Europese richtlijnen bepaald. De hoogte van de drempelwaarde is afhankelijk van het soort opdracht (voor werken, leveringen of diensten). Deze drempelbedragen worden elke 2 jaar vastgesteld.
| Aanbestedende dienst | Leveringen en diensten |
Werken |
| Centrale overheid | € 125.000 | € 4.845.000 |
| Decentrale en publiekrechtelijke instellingen |
€ 193.000 | € 4.845.000 |
| Speciale sectorbedrijven (zoals water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten |
€ 387.000 | € 4.845.000 |
De bedragen zijn exclusief BTW. Om te bepalen of een opdracht aanbestedingsplichtig is, dient de aanbestedende dienst voorafgaande aan de opdracht een zorgvuldige raming te maken om de waarde van de opdracht te bepalen. Daarbij is tevens van belang welke elementen samen één technisch of economisch geheel vormen, omdat die elementen dan samen één overheidsopdracht vormen.
Bekendmaking
Opdrachten boven de Europese drempelwaarde moeten vooraf bekend worden gemaakt in het Europese publicatieblad. Deze opdrachten zijn ook te bekijken op de Tenders Electronic Daily. Zo krijgen bedrijven uit alle EU-lidstaten de mogelijkheid om in te schrijven op de opdracht. Onder de drempelwaarden zijn overheden niet verplicht om een Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Voor dergelijke nationale aanbestedingen gelden wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en non-discriminatie. Dit betekent dat inschrijvers op gelijke wijze moeten worden behandeld, dat de gevolgde aanbestedingsprocedure duidelijk en controleerbaar is, met vooraf vastgestelde eisen en criteria die gedurende de aanbesteding en daarna op dezelfde wijze worden uitgelegd en toegepast. Ook dienen de gestelde eisen en criteria in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht en dient de opdracht op een passende wijze bekend te worden gemaakt.
Regelgeving
In Nederland zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen 2004/17 EG en 2004/18/EG geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), dat geldt voor overheden: Rijk, provincie, gemeente, waterschap of publiekrechtelijke instelling en het Besluit aanbestedingen voor speciale sectoren (Bass), dat geldt voor bedrijven in de speciale sectoren.
Verder is op 19 februari 2010 de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) in werking getreden. De wet implementeert Richtlijn 2007/66/EG. De belangrijkste punten die de Wira regelt zijn:
• De aanbestedende dienst is verplicht de beslissingen over de selectie en de gunning duidelijk te motiveren. Op basis van de Wira heeft een afgewezen ondernemer een betere mogelijkheid om een transparante beslissing van de aanbestedende dienst te krijgen.
• Een ondernemer kan naar de rechter om de overeenkomst te laten vernietigen als de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed. De rechter zal de opdracht in principe moeten vernietigen wanneer blijkt dat de opdracht is gegund zonder een verplichte voorafgaande aankondiging.
Nieuwe ontwikkelingen
De regelgeving voor Europese en nationale aanbestedingen blijft in beweging. Het kabinet werkt aan een nieuwe aanbestedingswet. De nieuwe Aanbestedingswet dient de Europese regels zo goed mogelijk in te passen in de Nederlandse situatie. In de nieuwe wet zullen de regels uit het Bao, Bass en de WIRA worden opgenomen. Daarnaast is de Europese Commissie in 2010 begonnen met het proces om de Europese aanbestedingsregels te moderniseren, met als doel minder administratieve rompslomp en het versnellen van de aanbestedingsprocedures. Op 27 januari 2011 heeft de Europese Commissie een zogeheten groenboek gepubliceerd. Hiermee heeft de Commissie belangstellenden uitgenodigd om hun mening te geven over de modernisering van het EU-beleid voor overheidsopdrachten. De Nederlandse regering heeft in een reactie aan de Europese Commissie aangegeven dat vereenvoudiging en modernisering van de huidige regelgeving gewenst is. Nederland wenst het midden- en kleinbedrijf meer toegang te geven tot de markt voor overheidsopdrachten. Ook worden de huidige regels als erg gedetailleerd en weinig flexibel ervaren. De Europese Commissie heeft ondertussen een samenvatting gepubliceerd van reacties die op het groenboek zijn binnengekomen. Eind 2011 of begin 2012 zal de Europese Commissie een voorstel doen voor de modernisering van de Europese aanbestedingsregels.
De praktijk
Zowel aanbestedende diensten als inschrijvers vragen de assistentie van een gespecialiseerde aanbestedingsadvocaat om hen te begeleiden bij een aanbesteding. Voor een aanbestedende dienst kan dat bijvoorbeeld bestaan uit het opstellen van het bestek en/of de gunningsleidraad en het helpen nadenken over geschikte eisen en criteria. Ook het implementeren van nieuwe elementen, zoals sociale criteria of duurzaamheid, kan een reden zijn om een specialist in te schakelen. Een inschrijver kan begeleiding zoeken voor het stellen van de juiste vragen, indien aspecten van een aanbesteding niet duidelijk zijn of voor het controleren van een inschrijving, of die aan alle gestelde eisen voldoet. Rechtsbescherming is een onlosmakelijk onderdeel van iedere aanbestedingsprocedure. In de brief met het gunningsvoornemen is in het algemeen een termijn van 15 dagen opgenomen waar binnen een inschrijver die het niet eens is met het gunningsvoornemen een kort geding aanhangig dient te maken, om zijn bezwaren aan de rechter voor te leggen. Een klager heeft hiervoor een (aanbestedings)advocaat nodig. Ook de aanbestedende dienst zal, na ontvangst van de dagvaarding voor het kort geding, een advocaat inschakelen om de kwestie te laten beoordelen en op de zitting verweer te voeren. Bij een aanbestedingskort geding zijn ook de belangen van een derde, de voorgenomen winnaar, in het geding. Een voorgenomen winnaar kan daarom voegen of tussenkomen, om zo procespartij te worden bij het kort geding tussen de klager en de aanbestedende dienst. De voorgenomen winnaar heeft hier eveneens een advocaat voor nodig.
